那么,适当性原则的规范内涵究竟是什么?当前的适当性原则审查存在什么样的司法困境?为什么要确立客观适当性原则?如何有效判断手段的客观适当性?笔者于本文中试图对这些问题进行尝试性探索。
只有在不会对国家利益造成损害的前提下,法律才能允许个人数据信息的跨国使用。[11]这种特征使得个人数据信息的相关者对数据信息使用的后果或者所产生的利害关系大多无法提前做出准确和及时的预判,进而使得个人以私权来决定个人数据信息的使用方式以及为此承担后果的制度设计是很难达到其目的的,也就是说,个人的理性判断基础是不足的。
但是这些发展的前提条件是社会中相关各方能够顺利地获得和使用个人数据信息。这有可能产生比市场交易更为有效的信息处理和分析机制,也会改善甚至取代市场经济制度,诞生出新的人类社会制度即有机社会组织(也有学者称之为合作共享社会)(collaborative commons)。与以侵犯隐私权或者财产权的方式获得个人数据信息不同,个人数据信息的产生、收集和使用往往与相关人的意志以及利益具有一致性。[37]这种制度上的价值选择被称为个人自决、个性或者个人人格,来维持民主社会以及对国家权力的限制。因此个人一般都是不得不简单地接受这种协议。
在一般情况下,将个人劳动成果财产权化之所以有效率,是因为一方面财产权化的劳动成果具有排他性,能够解决公共物品的公地悲剧问题,例如版权制度便是一个典型例子。[55]这种观点认为,财产权是民主法治社会的基本人权和社会基石,对个人数据信息给予财产权保护是公民个人决定自己的个人数据信息是否以及如何被他人使用的基本保障,是公民个人免受他人的侵害和政府迫害的制度要求。人类社会的形成是竞争的产物,社会组织不但应对来自外部的竞争,在社会组织的成员之间也存在着竞争关系,而具有信息能力优势的一方则具有竞争优势,从而能够获得更多的稀缺资源。
但是在大数据技术下,个人数据信息的收集、分析和处理却可以是即时的。Solove, Daniel J., The Origins and Growth of Information Privacy Law. PLI/PAT, Vol.748, p.29,2003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=445181, p47,2016年3月28日访问。[42]当人权理念成为欧洲国家的立国理念之后,这种思想也必然体现在像个人数据信息的保护政策上。这些都说明,以财产权方式保护个人数据信息并促进其使用是低效率的。
我国一些学者,如张新宝教授也支持这种立场并认为需要设立专门的数据保护机构,我国将要制定的个人信息保护法,必须给与信息业者收集、处理和利用个人信息的较大自由。也就是说,应该从对个人数据信息的使用结果是否给他人私权造成损害的角度来衡量其法律义务和责任,而不是仅仅从占有或者使用本身来衡量。
在这种环境下,国家安全、公共安全和国家在国际竞争中保持信息优势便成为个人数据信息规制的首要目的。[25]这种邻里效应的产生是因为成员相互之间信息能力的增强的结果,而大数据技术下,可以将这种邻里效应扩大到整个网络中。其基本理念是个人数据信息(包括其中的隐私利益)可以被视为财产得到保护,这是一种从下至上的理念。治理的法律性质应该是公法性质的行政法律法规,而不是私法,治理的主体应该是政府设立的专门行政机关。
例如在电商交易中所提供的个人购物相关信息或者在医院医疗过程中所产生的诊断信息等就是如此。二、个人数据信息隐私权保护论批判 隐私可以分为信息性隐私(information privacy)和物理性隐私(physical privacy),物理性隐私是禁止他人未经许可对本人的身体、住所或者私人物理空间的侵入,而信息性隐私是指当本人的个人信息被以数字或者其他形式收集、存储以及分享时,本人因此而产生的对隐私的期望。大数据技术下的社会可能超越私权利社会而形成合作共享的有机社会形式。因为这种合作关系不再需要以个人对自己数据信息的判断和允许他人使用为前提,故而可不再适用私权利社会中的个人自愿原则。
第三,个人数据信息具有非独占性。Jeremy Rifkin, The Third Industrial Revolution, palgrave macmillan,2008, p178. [22] Jeremy Rifkin, The Third Industrial Revolution, palgrave macmillan,2008, p34. [23]经济学家马歇尔在20世纪20年代已经感受到这种有机性社会组织的发展趋势,有机体——不论是社会的有机体还是自然的有机体——的发展,一方面使其各部分之间机能的再分部分有所增加,另一方面使各部分之间的关系更密切,这个原理没有很多例外情况。
[70]因此,为了解决这种信息能力上的不平衡造成的问题,在制度上便需要对这些企业或者组织课以特殊的义务。而经验表明,个人既不阅读也不理解这些隐私政策,个人根据这些信息所作出的同意选择实际上是空话。
[50] 在程序方面,如果赋予个人数据信息以隐私权保护,那么个人数据信息的使用方会努力突破或者规避法律的限制而获得信息,例如各种技术手段的应用以及要求用户放弃隐私权的格式合同的泛滥。尽管18世纪之后,这种保护已经超越了文字意义上的家,但是相关人离家越远这种保护就越弱这种情形却一直保持。最后,对于涉及国家安全和公共安全的问题,有关立法要区别对待。如此,隐私对我们如此重要,那么法律对其保护一定是属于基本人权。个人数据信息作为大数据的重要组成部分,在其中发挥着重要作用。[11]这种特征使得个人数据信息的相关者对数据信息使用的后果或者所产生的利害关系大多无法提前做出准确和及时的预判,进而使得个人以私权来决定个人数据信息的使用方式以及为此承担后果的制度设计是很难达到其目的的,也就是说,个人的理性判断基础是不足的。
[67]由于与个人数据信息相关的各方在信息处理能力上有较大差别,这会产生不平衡的竞争优势,而这种不平衡的竞争优势会成为一些主体攫取其他主体的利益的工具。随着信息技术的发展和社会组织紧密程度的提高,个人数据信息的内容和种类也会不断地丰富。
数据收集和分析正处于加速进行之中并接近于实时状态,这意味着大数据分析结果对个人环境或者其生活具有实时影响的潜在性正在增强。[29]1995年《个人数据保护指令》存在的问题之一便是其过于依赖个人的信息性选择(informed choice)。
当以大数据技术为支撑的个人数据信息的使用可以促进人类社会向组织效率更高的有机社会转变时,这种以隐私权或者财产权来规制个人数据信息使用的制度选择便出现了难以克服的困难。[63]例如,人们不考虑空气使用的效率性,却关心其使用的正当性,不能为了杀人而利用空气制造有毒气体。
因为信息技术使得社会成员不需要通过市场交易这种方式便可以获得所需要的社会信息,从而决定自己的行为。在政治制度出现并对其加以干扰之前,财产已经被社会成员所拥有并交易。关键词: 个人数据信息 大数据技术 隐私 公法 信息法 目前针对个人数据信息使用的法律规制总体上有两种倾向。[59]因此,私权利社会成功是人类社会发展过程中信息能力和能源能力大幅度提高的结果,而不是人性有本质的改变。
封建氏族社会依赖的是血缘关系的利他性,公权力社会依赖的是公权力组织的自觉性,私权利社会依赖的市场交易的透明性和重复博弈性。[30]日本也正在着手对其2003年《个人信息保护法》进行本质上的修改以适应大数据技术社会的需要,根本目标是为了个人利益和公共利益而促进企业和政府对个人数据信息的利用。
[56]根据这种理论,个人数据信息也当然应被赋予财产权的保护。在美国法中,隐私利益与其物理边界有直接的关系。
注释: *本文系国家社科基金特别委托项目大数据治国战略研究(项目批准号:15@ZH012)的阶段性成果。再其次,在从私权利社会的合作关系向有机社会的合作关系转变过程中,需要公权力组织对转变过程进行控制,以塑造新型的社会竞争秩序和伦理道德。
这样的立法措施才符合大数据技术下个人数据信息治理的理念以及我国当前政治、经济和社会需要。作为结果,我们必须将注意力集中到现代社会权力的构建上,如何对这些机构进行治理。设立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的。[57]决定交易效率的重要因素便是信息,信息的效率构成了交易成本的绝大部分。
[56]如经济学家哈耶克所主张的,贸易比国家还古老。五、结论 大数据技术为社会的发展提供了新措施和新途径,将促进社会制度的变革,形成更加平等、高效、共享和自由的有机社会。
个人数据信息像空气或者阳光一样具有充裕性,而充裕性的资源在制度目的上仅仅评价其使用的正当性而不是效率性。因此,社会成员在共享和使用个人数据信息时如果其使用的方式或者结果侵犯了他人的私权如隐私权或者财产权,那么仍然要承担侵权责任。
[54]王利明:《隐私权概念的再界定》,《法学家》2012年第1期。[6]当大数据技术对目前的私权利社会制度形成挑战时,也许人们所面临有关个人数据信息保护的困境不仅仅是技术进步所带来的问题,更是制度变革前沿所带来的问题。